위장도급이나 불법파견의 경우에도 파견법이 적용되므로 2년이 지나면 직접고용간주 규정이 적용된다

(대법원 2010.07.22, 대법 2008두4367)

[판례해설]

1. 파견법상의 직접고용 규정

근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다. 근로자는 사용하는 직접 채용해서 지시감독을 하고 임금을 직접 지급하는 것이 근로계약의 본래적인 모습이다. 그런데 IMF구제금융사태 이후 노동력을 유연하게 활용하게 한다는 취지에서 파견법이 입법되었고 근로자파견은 노동력을 빌려쓰는 형태이므로 무한정 허용되는 것이 아니라 일정한 직종만 허용된다. 또한 파견기간은 2년을 초과할 수 없으며 만약 2년을 초과하는 경우에는 사용기업에서 직접고용할 의무가 발생한다.

즉, 파견법 제6조의 2에서는 “2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우”에는 사용사업주가 당해 파견근로자를 직접고용하여야 한다는 직접고용의무를 규정하고 있다. 이러한 ‘직접고용의무’ 규정은 2007년 7월 이후에 개정된 것으로 그 이전에는 ‘직접고용간주’ 규정이 적용되었다. 직접고용의무는 사용자에게 고용의무를 부과하고 만약 직접 고용하지 않으면 3천만원 이하의 과태료부담을 통해서 고용의 간접적으로 강제하는 효과가 있다. 2007년 7월 이전의 직접고용간주는 사용사업주가 고용하지 않더라도 자동적으로 사용사업의 근로자로 인정하는 효과가 있었다. 구 파견법 제3항 본문에서는 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정하고 있었기 때문이다.

2. 불법파견의 경우에도 파견법이 적용

이번 판결은 2005년의 사건이므로 구 파견법이 적용되어 직접고용간주 규정에 따라 판단한 것이다. 대법원은 “이러한 직접고용간주 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 위 규정이 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다는 입장이다. 이러한 결론은 이미 2008년에 전원합의체 판결을 통해서 확립된 논리로서 합법적인 파견만 직접고용간주 규정이 적용된다고 하면 불법적인 파견을 사용하는 경우 근로자보호에 약점이 있다는 것을 감안한 판결이다(대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 전원합의체 참조).

조선, 자동차, 철강, 전자 등 사업장에서 사내하도급 형태가 확산되고 있고 형식적으로는 도급계약을 맺고 있지만 실질적으로는 파견형태로 운영되는 사례가 많다. 이것이 집단적인 노동쟁의로 발전하거나 장기적인 노사갈등으로 이어지고 있다. 만약 불법파견의 경우에는 직접고용의무 또는 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다면 파견법을 피해나가기 위해서 불법파견이 더욱 늘어날 것이므로 불법파견의 경우에도 파견법이 적용된다는 대법원의 해석은 사회적 타당성을 가지고 있다.

3. 불법파견 상태로 2년이 지난 경우 직접고용

판결의 사실관계에 의하면 원청 사업주와 근로자파견 관계가 인정되는 원고는 그 입사일인 2002.3.13.부터 2년이 경과된 이후에도 원청 사업주에 의하여 사용되다가 2005.2.2. 그 소속 사내협력업체로부터 해고된 것이므로, 직접고용간주 규정에 의하여 2004.3.13.부터 원청 사업주가 위 원고를 직접 고용한 것으로 간주된다는 것이다.

즉, 2002년 3월에 사내협력업체에 고용되어 일을 했지만 실질적으로 원청이 지시감독을 했으므로 파견형태로 해석되고, 그로부터 2년이 지난 2004년 3월부터는 원청소속 근로자가 된 것으로 간주된다는 뜻이다. 이미 원청 소속이 되었음에도 사내협력업체에서 해고한 것은 법적 효력이 없는 부당해고라는 결론에 이르게 된다.

이번 사건은 2007년 7월 이전에 발생한 것이므로 직접고용간주 규정이 적용되어 부당해고라고 했지만, 만약 2007년 이후에 2년을 초과한 사건이었다면 직접고용의무 규정이 적용되어 과태료 처분에 그치게 되고, 별도로 민사소송을 통한 구제절차를 진행해야 한다.

4. 도급은 도급답게, 파견은 파견답게

노동법은 사회적 약자인 근로자보호법이므로 계약형식과 실제 일하는 것이 다를 경우 형식보다는 실질을 먼저 판단한다. 형식적으로는 도급계약을 맺었지만, 실질적으로는 직접 지시감독을 하는 등 근로계약이나 파견계약과 마찬가지로 노동력을 활용하는 경우에는 근로계약, 파견계약으로 인정해서 근로자를 보호하게 된다.

근로계약은 근로계약을 체결한 당사자간에 직접 사용종속관계가 형성되어 지시감독을 할 수 있는 형태를 말한다. 이러한 근로계약이 노동력을 이용하는 본래적인 모습인데, 노동력을 빌려쓰는 파견형태로 일정한 직종은 허용된다.

파견계약은 근로계약을 체결한 파견사업주가 일을 시키는 것이 아니라 아무런 계약관계가 없는 사용사업주가 파견근로자를 지시감독할 수 있는 형태를 말한다. 파견근로자는 2중적인 위치에 서게 되는데 근로계약과 임금지급은 파견사업주의 책임, 지시감독을 사용사업주의 책임이 되기 때문이다.

도급계약은 보통 사내하도급, 하청, 업무위탁, 용역 등의 형태를 띠고 있는데 민법상의 제도로서 일정한 일의 완성을 목적으로 체결된 것이므로 도급업체에서는 수급업체 근로자를 지시감독할 수 없는 것이 원칙이다. 그럼에도 근로계약이나 파견계약에 비해서 노동법적인 제약을 피해갈 수 있으므로 실질적으로는 지시감독을 해야 함에도 도급계약을 활용하는 경우가 많이 있다.

근로자는 사회적 약자이므로 노동법의 보호를 받아야 한다. 그런데 실제로는 직접적으로 지시감독을 해야 함에도 노동법의 규제를 피하기 위해서 도급이나 용역, 업무위탁을 이용하는 것은 노동법을 피하기 위한 탈법적인 행위가 된다. 업무의 완성이 아닌 노동력의 직접적인 이용은 근로계약으로 해야 하며 파견이 허용된 직종은 파견근로자를 사용할 수 있지만 2년이 지나면 직접고용의무가 발생한다. 노동법을 피해가기 위해서 도급계약 형태를 맺는 것은 바람직하지 않으며 “도급은 도급답게, 파견은 파견답게” 하는 것이 근로자에 대한 기본 예의가 된다